1. 상표법 : 상표법의 목적, 상표의 정의

  상표법은 지식재산권법으로 분류되지만, 보호하고 있는 객체의 성질 때문에 특허법과 디자인 보호법과 다른 독특한 성질을 가지고 있다. 특허법과 디자인보호법에서는 특허 발명과 등록된 디자인에 대하여 공개를 조건으로 일정 기간 독점권을 보장함으로써 공개를 통한 기술, 및 디자인 분야의 발전, 최종적으로 산업 발전을 도모한다. 반면 상표법에서 보호하는 "상표"란 단순히 눈에 보이는 "표장"만을 의미하는 것이 아니다. 상표법에서 보호하는 객체는 상표와 상품 사이의 신용을 보호하는 것이다. 그렇기에 단순하게 상표의 주인인 상표권자를 보호하는 것뿐만 아니라, 상표가 상표의 역할을 제대로 하여 소비자들이 피해를 보지 않도록 제한하는 역할도 한다. 

  상표법의 목적에 대해서 상표법은 1조에 다음과 같이 기술해 놓았다.  

제1조(목적) 이 법은 상표를 보호함으로써 상표 사용자의 업무상 신용 유지를 도모하여 산업발전에 이바지하고 수요자의 이익을 보호함을 목적으로 한다.

특허법의 목적은 상표를 보호함으로써, 상표 사용자의 업무상 신용을 유지 및 도모하여 산업발전에 이바지하고 수요자의 이익을 보호하는 것이다. 상표법은 상표를 보호하지만, 상표 자체를 보호하는 것이 아니다. 이게 무슨 말장난인가 싶지만 상표법 전체를 관통하는 중요한 말이다. 우리가 생각하는 상표, 예를 들어 "나이키", "아디다스", "루이비통"과 같은 이름은 그 자체로 가치가 없다. 이름이야 누구나 사용할 수 있는 것 아닌가? 그러나 이 이름이 단순한 이름이 아니라 수십 조 규모의 기업에서 독자적인 연구를 통해서 만들어낸 상품임을 보장하는 표식이되면 보호할 가치가 있다. 상표를 통해서 상표의 사용자는 제품의 품질과 출처를 보증하는 동시에 소비자에게 홍보하는 효과를 누릴 수 있다. 소비자 역시 일반적으로는 별도의 감정 없이, 상표를 믿고 상품을 구매하게 된다. 만약 법으로써 상표를 보호하지 않게 된다면, 시장에 인기가 많은 상품의 상표를 모방하려는 경향이 커질 것이다. 이는 본래의 상품에 대해 상표를 사용하는 상표의 사용자에게도 치명적일 것이고, 상표를 보고 상품을 고르는 소비자 역시 이 상품이 자신이 원하는 본래의 상품인지 알 수 없게되는 문제가 발생하여 시장 전체 큰 혼란을 야기할 것이다. 정리하자면 상표법은 상표를 보호함으로써 결과적으로 상표 사용자의 상표-상품 사이의 신용을 보호하고, 이를 통해 신용성을 유지하여 영업 활동을 건전하게 유지하고, 출처 및 품질 오인이 없도록 하여 산업 발전과 수요자의 이익을 모두 보호하는 것을 목적으로 한다. 

 "상표"란 무엇인가? 상표의 정의에 대해서 상표법은 2조에 명시해 놓았다. 다음과 같다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2022. 2. 3.> 1. “상표”란 자기의 상품(지리적 표시가 사용되는 상품의 경우를 제외하고는 서비스 또는 서비스의 제공에 관련된 물건을 포함한다. 이하 같다)과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장(標章)을 말한다. 2. “표장”이란 기호, 문자, 도형, 소리, 냄새, 입체적 형상, 홀로그램ㆍ동작 또는 색채 등으로서 그 구성이나 표현방식에 상관없이 상품의 출처(出處)를 나타내기 위하여 사용하는 모든 표시를 말한다.                                                                                                      ...중략...

 상표법에서 상표란 "자기의 상품"과 "타인의 상품"을 "식별"하기 위하여 "사용"하는 "표장"을 의미한다. 하나의 문장이지만 상표법을 공부하는 데 있어서 매우 중요한 개념이다. 상표의 기본적인 목적은 자신의 상품과 타인의 상품을 구분하는 출처 표시 기능이다. 상표법에서 상품에 대한 정확한 정의는 없지만, 상표제도의 개설 목적과 사회경제상의 통념에 따라서 일반적으로는 "그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품"을 의미한다. 구호물품과 같이 대가성이 없는 물품, 부동산처럼 같이 운반할 수 없거나 햇빛처럼 형체가 없는 무채물, 골동품과 같이 반복적인 거래가 어려운 물품, 광고매체가 되는 물품 등은 상표법에서의 상품이 될 수 없다. "표장"에 대해서 상표법은 "기호, 문자, 도형, 소리, 냄새, 입체적 형상, 홀로그램, 동작 또는 색채 등으로서 그 구성이나 표현방식에 상관없이 상품의 출처를 나타내기 위하여 사용되는 모든 표시"라고 정의하고 있다. 상표의 표장은 로고나 이름과 같이 시각적인 표장으로 제한되지 않고 다양한 형태를 띌 수 있으며 중요한 것은 출처를 나타내는 역할만 할 수 있으며 충분히 표장이라는 것이다. 상표는 단순하게 타인의 상품을 자신의 상품과 구분할 수 있는 표장으로 만족하는 것이 아니라 실제로 사용되어야 한다. 상표법에서 보호하는 것은 단순히 상표 그 자체가 아니라 상표가 상품에 대하여 가지는 사회적 신용이기 때문이다. 

 상표법에서는 등록될 수 있는 상표는 "자타상품 식별력"과 "독점적응성" 둘 모두를 가지고 있어야 한다. "자타상품 식별력"이란 말그대로 자신의 상품과 타인의 상품이 구분될 수 있어야한다는 것을 의미한다. 예를 들어 "초콜릿"이라는 상품에 "초콜릿"이라는 표장을 붙였다면, "초콜릿"이라는 상표는 상표법으로 등록될 수 없다. 그 상품의 일반적인 수요자, 거래자들은 "초콜릿"이라는 상표를 상표로 인식하는 것이 아니라  상품의 일반 대명사인 "초콜릿"으로 인식할 것이기 때문이다. 따라서 "초콜릿"이라는 상표는 자타상품의 식별력이 없다고 할 것이다. "독점 적응성"은 그 상표를 개인에게 독점해도 될 것인지를 의미한다. 다시 "초콜릿"의 경우로 돌아와 설명해보자. 등록된 상표는 특허법에서의 특허 발명과 마찬가지로 독점권이 부여된다. "초콜릿"이라는 상표에 상표권을 부여하게 되면, 개인이 일반 대명사에 대해 독점권을 얻게되는 꼴이 되며, 이는 상표법의 본래 취지인 업무상 신용 유지 및 산업 발전과는 거리가 멀다.

 상표의 표장을 식별력의 강약에 따라 5 가지로 분류할 수 있다. 분류는 다음과 같다.

• 일반 명칭 표장 : 상품의 일반적인 명칭, 혹은 그 상품의 동종업자 간에 관용적으로 사용되는 단어를 사용하는 표장
• 기술적 표장 : 상품의 성질, 품질 등을 기술하여 묘사하는 표장
• 암시적 표장 : 상품의 성질, 품질 등을 암시적으로 기술하여 약하게나마 식별력을 가지고 있는 표장
• 임의 선택 표장 : 기존에 있는 용어이나 상품과의 관계에서 전혀 관련성이 없는 표장
• 조어 표장 :  기존에 존재하지 않던 언어를 사용한 표장

 각각 예시를 들자면 초콜릿이라는 상품에 "초콜릿"이라는 표장을 사용하는 경우 일반 명칭 표장, 지방함량이 낮은 우유에 대해서 "저지방 우유"라는 표장을 사용할 경우 기술적 표장, 이중 잠금 장치를 특징으로 하는 보관 용기에 대해서 "Lock&Lock"이라는 표장을 사용할 경우, 기술적이지만 그 뜻을 즉각적으로 알기 어려우므로 암시적 표장, 스마트폰에 대해서 "Apple"이라는 표장을 사용하는 경우 임의 선택 표장, 햄버거라는 상품에 대해 기존에 없었던 단어인 "빅맥"이라는 표장을 사용하는 경우 조어 표장이라고 한다. 암시적 표장부터 조어 표장까지를 식별력을 가지고 있는 표장이라고 하며, 일반 명칭 표장, 기술적 표장은 상표법 33조 1항에 의해 식별력이 없는 상표로써 그 등록이 제한된다. 예외적으로 설사 일반 명칭 표장이나, 기술적 표장이라 하더라도 실제 사용되어 그 상품이 거래되는 시장의 수요자들로 하여금 그 상품의 상표라는 식별력을 갖추게 된 경우, 그 상품의 상표로서 등록이 가능하다고 상표법 33조 2항에 규정되어 있다.

 글 전체를 정리하자면 상표법은 상품과 표장 사이의 신용을 보호한다. 상표는 상품과 결합된 표장이며, 식별력을 갖추어야 하고 실제로 사용되어야 한다. 상표법을 다룸에 있어서 이 글에서 소개했던 상표=신용 이라는 점과 표장의 식별력에 대한 개념은 가장 기본이 된다. 이 점을 명심하기를 바라며 글을 마무리한다.