발명의 성립

 특허법의 목적을 보면 발명을 보호.장려하고 그 이용을 도모하여 기술의 발전을 촉진하여 산업 발전에 이바지 한다고

해당 법 1 조에 명시되어 있다. 즉 발명을 공개하는 대중에게 공개하는 대가로 국가는 일정 기간 동안의 기술의 산업적인 이용에 대해서 독점권을 인정함으로써, 발명가를 보호하는 동시에 공개를 장려함으로써 중복된 기술 개발을 지양함으로써 산업을 발전시키는 것이 특허법의 목적이라는 것이다. 

 그렇다면 발명이란 무엇인가 ? 이에 대해 특허법은 분명하게 2 조에서 이를 정의하고 있다. 2 조는 다음과 같다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2019. 12. 10.> 1. “발명”이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것을 말한다. 2. “특허발명”이란 특허를 받은 발명을 말한다. 3. “실시”란 다음 각 목의 구분에 따른 행위를 말한다. 가. 물건의 발명인 경우: 그 물건을 생산ㆍ사용ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위 나. 방법의 발명인 경우: 그 방법을 사용하는 행위 또는 그 방법의 사용을 청약하는 행위 다. 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우: 나목의 행위 외에 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위

  즉 특허법에서의 발명이란 "자연 법칙"을 이용한 "기술적 사상"의 "창작"으로써 "고도"한 것을 의미한다. 자연 법칙을 이용한다는 것은 말그대로 발명이 자연 법칙에 "부합"하고 이를 "이용"하고 있어야 한다는 것이다. 특허법의 발명에 대해 이해하기 위해서는 몇 가지의 키워드(자연 법칙, 기술적 사상, 창작, 고도)를 이해할 수 있어야 한다.

 발명은 자연 법칙을 이용해야 한다. 자연 법칙은 말그대로 중력, 전자기력 등 자연이 작동하는 원리를 의미한다. 자연 법칙을 발명은 전체적으로 이용해야 하며, 자연 법칙을 위배해서는 안된다. 예를 들면 영구기관 장치는 특허법에서의 발명이 될 수 없다. 에너지 보존 법칙에 위배되기 때문이다. 다만 발명을 인정받기 위해서 발명가인 본인이 해당 발명에 사용된 과학 원리를 이해하고 있을 필요는 없다. 설사 이해하고 있지 않더라도 발명 자체가 전체적으로 과학 법칙을 이용하고 있다면 그 것은 충분히 발명으로 인정받을 수 있다. 

 그렇다면 컴퓨터를 이용한 발명품들은 특허법에서 발명으로 인정받을 수 있는 가?  컴퓨터 내부의 프로그램은 결국 사람들이 정한 약속으로 이루어진 프로그래밍 언어를 이용하여 작성된 명령어 집합이다. 자연 법칙을 사용해야한다는 발명의 조건에 부합하지 않는다. 다만 소프트웨어의 중요성이 날로 커지고 있는 사회에서 프로그램에 대한 권리를 보장하지 않는 것은 납득하기가 어렵다. 결론부터 말하자면 프로그램 자체는 발명이 될 수 없다. 프로그램을 구성하는 코드들은 특허법에서 보호받는 발명이 아닌 프로그래머가 창작한 저작물로 취급되어 저작권법의 보호를 받는다. 다만 판례에서는 설사 소프트웨어 공학, 수학 등 자연 법칙이 아닌 논리 법칙이 발명에 기여를 하였다 하더라도, 이런 논리 법칙 자체나 혹은 그 결과물을 발명으로써 청구한 것이 아닌 이상, 전체적으로 보았을 때 자연 법칙을 이용하고 있다면 발명이 자연 법칙을 이용하고 있다고 판례에서 명시한 바 있다. 비즈니스 모델과 같이 추상적인 구조일 경우라도 그 자체에 대한 청구가 아니라. 하드웨어와 결합하여 구체적으로 실현되고 있다면 전체적으로 발명이 과학 원리를 이용하고 있다고 본다.(특허법원 2007.6.27 선고 2006허8910)

  발명은 기술적 사상이어야 한다. "사상"은 추상적이고 개념적인 착상을 의미한다. 발명이 반드시 기술일 필요는 없다는 것이다. 즉 기술과 같이 현실적인 구체성을 띤 것이 아닌 장차 기술로서 실현가능성이 있다면 된다는 것이다. 특허법에서는 단순히 기술만을 보호하는 것이 아닌 물질, 방법, 용도 등 보다 넓은 부분을 보호하고 있다.

 창작된 것은 인간의 지적인 정신활동에 의하여 만들어졌다는 것이다. 다만 우리가 아는 새로운 것을 만들어내는 창작의 의미와는 사뭇 다르다.

 고도성은 발명의 수준이 높다는 것을 의미한다. 다만 고도성은 차후에 다룰 특허의 조건 중 하나인 진보성과는 다른 개념이고, 실질적으로 고도성을 충족하지 못하여 발명으로 인정받지 못한 경우는 없다고 보는 것이 많다. 고도성에 대한 판단은 전적으로 발명자 혹은 출원인에게 달려 있다. 실용신안법에서의 발명과 특허법에서의 발명을 구분짓는 기준이기도 하다.

 현대에는 다양한 발명의 형태가 등장함에 따라기존의 법에서 정의하고 있는 발명의 형태를 띠지 않고 있는 경우도 많아졌다. 설사 형태가 다르더라도 이들을 보호할 필요성이 높은 만큼, 심사, 심판 등에 있어서 엄격하게 발명의 정의를 따지기 보다는 보다 넓게 해석하여 발명으로 인정하는 경향이 크다. 그럼에도 불구하고 발명이 무엇인지를 정확하게 이해하고 있는 것은 특허법의 원리와 그 목적을 이해하는 데 있어서 필수 불가결이다.